Подготовлен по материалам системы ГАРАНТ. Тел. 41-71-68.

Должен ли государственный орган, являясь государственным заказчиком, осуществлять технический надзор за строительными работами? Если должен, как быть, если у заказчика нет соответствующего допуска?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: государственный орган, являясь государственным заказчиком по государственному контракту на выполнение строительных работ, обязан обеспечить строительный контроль либо лично, либо поручив его лицу, имеющему допуск к его осуществлению.

Обоснование вывода:
действующее законодательство определения понятия «технический надзор» не содержит. В соответствии с п. 6.2 Положения о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятия) и техническом надзоре, утвержденного постановлением Госстроя СССР от 02.02.1988 N 16, основными задачами технического надзора являются контроль за соблюдением проектных решений, сроков строительства и требований нормативных документов, в том числе качества строительно-монтажных работ, соответствия стоимости строительства, реконструкции, расширения, технического перевооружения предприятий (объектов) утвержденным в установленном порядке проектам и сметам.

Исходя из приведенного определения технический надзор является частью строительной функции, определяемой Градостроительным кодексом РФ (далее – ГрК РФ) как «строительный контроль». Под строительным контролем, как следует из ч. 1 ст. 53 ГрК РФ, понимается деятельность по проверке соответствия выполняемых работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, а также в выявлении недостатков работ.

Согласно ч. 2 ст. 53 ГрК РФ в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится, помимо лица, осуществляющего строительство, также застройщиком или заказчиком, либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации. Каких-либо исключений из этого правила ГрК РФ не предусмотрено.

При этом работы по осуществлению строительного контроля могут выполняться привлекаемым для этого заказчиком (застройщиком) лицом, имеющим свидетельство о допуске к таким работам (ч. 2 ст. 52, ч. 4 ст. 55.8 ГрК РФ, п. 32 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 N 624).

Земельный участок был арендован организацией-1. Договор аренды зарегистрирован. На этом участке построен объект недвижимости и зарегистрировано право собственности на него. Затем объект недвижимости был заложен по договору ипотеки без одновременной ипотеки права аренды самого земельного участка. Далее организация-1 переуступила право аренды земельного участка организации-2 для реконструкции объекта недвижимости, договор переуступки зарегистрирован.

Правомерна ли регистрация договора уступки?

Требовалось ли на регистрацию договора переуступки согласие залогодержателя?

Распространяется ли ипотека объекта на право аренды земельного участка организации-2, а также при последующем выкупе земельного участка?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
договор о передаче прав и обязанностей по договору аренды является ничтожным, как и договор ипотеки.

Обоснование вывода:
1. прежде всего отметим, что одним из основных принципов земельного законодательства является единство судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов (пп. 5 п. 1 ст. 1, п. 4 ст. 35 ЗК РФ).

В гражданском праве этот принцип выражен в правиле, согласно которому собственник здания, сооружения или иной недвижимости, находящейся на земельном участке, принадлежащем другому лицу, имеет право пользования предоставленным таким лицом под эту недвижимость земельным участком (п. 1 ст. 271 ГК РФ, смотрите также п. 13, 14 постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11 «О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства»).

Таким образом, право пользования земельным участком, на котором располагается недвижимое имущество, принадлежит собственнику этого имущества. Если недвижимость расположена на земельном участке, находящемся в государственной или муниципальной собственности, то именно это лицо, в силу абзаца второго п. 1 ст. 36 ЗК РФ, имеет исключительное право на приватизацию соответствующего земельного участка или приобретение права аренды в порядке, предусмотренном ст. 36 ЗК РФ, если иное не установлено федеральными законами.

Если собственник недвижимости, как в рассматриваемой ситуации, уже является арендатором земельного участка, на котором находится его недвижимость, то право аренды в отношении этого земельного участка может перейти к другому лицу только одновременно с правами на недвижимость. Передача права аренды в отрыве от прав на недвижимость противоречит принципу единства судьбы земельного участка и расположенной на нем недвижимости. Такая передача возможна только в отношении свободных от строений участков (смотрите, в частности, постановления ФАС Северо-Западного округа от 2 февраля 2010 г. по делу N А56-15738/2008, ФАС Западно-Сибирского округа от 13 января 2010 г. N Ф04-8573/2009, ФАС Поволжского округа от 31 августа 2009 г. N А55-19807/2008, ФАС Северо-Западного округа от 11 апреля 2008 г. N А56-42662/2006). В связи с этим сделка, связанная с передачей собственником объекта недвижимости принадлежащих ему прав в отношении земельного участка, на котором этот объект расположен (в том числе передача другому лицу прав и обязанностей по договору аренды земельного участка), другому лицу без одновременной передачи самого объекта недействительна (ничтожна) в силу ст. 168 ГК РФ.

Последующая государственная регистрация такого договора не придает ему юридической силы, а соответствующая запись подлежит исключению из единого государственного реестра прав (смотрите, например, постановление ФАС Уральского округа от 3 октября 2011 г. N Ф09-5827/11).

2. Из вопроса следует, что в ипотеку по договору передано именно расположенное на земельном участке сооружение без одновременной ипотеки права аренды самого земельного участка.

Согласно п. 3 ст. 340 ГК РФ, части второй ст. 69 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (далее – Закон об ипотеке) ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка. Несоблюдение этого требования влечет недействительность (ничтожность) договора ипотеки на основании ст. 168 ГК РФ (п. 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Таким образом, при ипотеке расположенного на земельном участке объекта недвижимости сам земельный участок не считается также находящимся в ипотеке, если в договор не включено соответствующее условие. При отсутствии такого условия договор ипотеки является ничтожным. Исключение составляют случаи, когда ипотека права аренды земельного участка возникает в силу указания закона (п. 1 ст. 64.2, ст. 69.1 Закона об ипотеке).

Самовольно построенное сооружение занимает часть чужого земельного участка.

Правомерно ли истребование из чужого незаконного владения части земельного участка, занятой самовольно возведенным сооружением?

Часть земельного участка может быть истребована посредством предъявления виндикационного иска или негаторного иска?

В соответствии со ст. 301 ГК РФ собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Нарушенное право на земельный участок подлежит восстановлению в случае самовольного занятия земельного участка. Самовольно занятые земельные участки возвращаются их собственникам, землепользователям, землевладельцам, арендаторам земельных участков без возмещения затрат, произведенных лицами, виновными в нарушении земельного законодательства, за время незаконного пользования этими земельными участками (подп. 2 п. 1 ст. 60, п. 2 ст. 76 Земельного кодекса РФ).

Как следует из вопроса, в данной ситуации самовольно построенное сооружение частично располагается на чужом земельном участке.

Следуя логике приведенных выше норм, если в результате возведения указанной постройки собственник земельного участка фактически лишен возможности владеть им, он может истребовать земельный участок из чужого незаконного владения, то есть заявить виндикационный иск (смотрите также п. 32 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» (далее – Постановление N 10/22)).

Однако при этом необходимо учитывать, что объектом виндикации во всех случаях может быть только индивидуально-определенная вещь (смотрите, например, постановление Президиума ВАС РФ от 09.02.2010 N 13944/09).

Самостоятельным объектом недвижимого имущества, имеющим уникальные характеристики (ст. 11.1 ЗК РФ), земельный участок становится с момента постановки его на кадастровый учет (ст. 7, ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости»; далее – Закон N 221-ФЗ).

Следовательно, истребовать из чужого незаконного владения земельный участок или его часть можно только в том случае, если соответствующий объект индивидуализирован в установленном порядке (то есть поставлен на кадастровый учет с определением границ и стоимости). На практике встречаются случаи предъявления исков об истребовании части земельного участка, занятой самовольной постройкой. В ряде случаев суды удовлетворяли такие требования, указывая на то, что в соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 6 ЗК РФ части земельных участков являются объектами земельных отношений (смотрите, например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.01.2008 N А10-1543/07-02-9884/2007, ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.05.2006 N А10-7555/04-02-2386,2387/06-C2). Однако важно учитывать, что на момент принятия упомянутых судебных актов действовал Федеральный закон от 02.01.2000 N 28-ФЗ «О государственном земельном кадастре», не относивший к объектам кадастрового учета части земельных участков.

На сегодняшний день кадастровому учету подлежат и части земельных участков (п. 10 ч. 2 ст. 7, ч. 4. ст. 20, п. 1 ст. 37, ст. 38 Закона N 221-ФЗ). В связи с этим, на наш взгляд, в отсутствие кадастрового учета часть земельного участка не может рассматриваться как объект земельных отношений и, следовательно, как вещь, которая может быть истребована посредством предъявления виндикационного иска (Кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 20.12.2010 N 33-17189/2010, постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2008 N 11АП-8662/2008, Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2008 N 08АП-1578/2008, ФАС Поволжского округа от 04.06.2009 N А55-8354/2008).

На основании ст. 304 ГК РФ собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения. При отсутствии обстоятельств, указанных в п. 3 ст. 222 ГК РФ, самовольная постройка подлежит сносу осуществившим ее лицом либо за его счет (п. 2 ст. 222 ГК РФ). Как разъяснено в п. 22 Постановления N 10/22, собственник земельного участка вправе обратиться в суд по общим правилам подведомственности дел с иском о сносе самовольной постройки. Иными словами, специальной нормой закона предусмотрены основания и способ устранения нарушения прав собственника при возведении на его участке самовольной постройки. Как показывает правоприменительная практика, требования об устранении препятствий в пользовании имуществом посредством сноса самовольной постройки нередко предъявляются одновременно с истребованием соответствующего земельного участка из чужого незаконного владения (смотрите, к примеру, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.04.2010 по делу N А78-2980/2009, ФАС Дальневосточного округа от 17.04.2008 N Ф03-А16/08-1/1051).

Однако, если самовольно построенное сооружение занимает лишь часть чужого земельного участка, не лишая его собственника возможности фактически владеть им, требование собственника о сносе самовольной постройки, на наш взгляд, может сопровождаться не виндикационным, а негаторным иском (смотрите также постановления Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2009 N 18АП-3389/2009, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2011 N 15АП-5852/11, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2008 N 15АП-5363/2008).